Marcelo Weitzel toma posse como novo corregedor nacional do Ministério Público

Divulgação/MPF

Ao dar posse ao novo corregedor, Augusto Aras fez votos para que a gestão se faça de forma eficiente e que Marcelo Weitzel possa dar continuidade ao trabalho realizado pelo antecessor que, segundo o PGR, ouviu a todos e levou o trabalho da Corregedoria ao país inteiro. Ao destacar a experiência do novo titular, disse torcer para que possa "ampliar o CNMP e agregar membros, servidores e todos que atuam na promoção da justiça".

Weitzel agradeceu a confiança dos pares e prometeu dedicação, empenho e responsabilidade na condução do trabalho. "A Corregedoria seguirá vigilante, mas também estará disposta a apoiar boas práticas e acima de tudo vai dialogar com todos para aprimorar e honrar o trabalho dos que me antecederam", afirmou.

Marcelo Weitzel integra o Ministério Público Militar desde 1992, e desde 2004, quando foi promovido por merecimento, é subprocurador-geral de Justiça Militar, último grau da carreira. Entre 2012 e 2016 exerceu o cargo de procurador-geral da Justiça Militar.

Está no segundo mandato como conselheiro do CNMP. Entre as funções ocupadas atualmente está a de representantes do CNMP no Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais (CNPD), órgão consultivo que integra a estrutura organizacional da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD). Com informações da assessoria de imprensa do MPF._

Em outro trecho, a nova lei cria prazos de prescrição ("vencimento" da possibilidade de condenar o gestor acusado de improbidade) que devem ser observados durante o processo. Se algum deles for ultrapassado, o processo deve ser arquivado. É a chamada prescrição intercorrente. Atualmente, o único prazo de prescrição possível é antes da abertura do processo.

Além disso, o Ministério Público passa a ser o único titular possível de ações de improbidade — hoje, qualquer pessoa jurídica pode fazê-lo. A partir desta terça, com a sanção da lei, o MP terá prazo de um ano para manifestar interesse em assumir os processos já abertos. Aqueles que não forem reivindicados dessa maneira serão arquivados. Com informações da Agência Senado.

Veja as principais alterações da lei:

Dolo Os atos de improbidade administrativa passam a depender de condutas dolosas. Foi suprimida a modalidade culposa. Exclui-se a necessidade de dolo específico dos atos de improbidade decorrentes do descumprimento da legislação de acesso à informação.

Nepotismo e promoção pessoal Inseridos como novos tipos de improbidade o nepotismo (inclusive cruzado) até o terceiro grau para cargos de confiança e a promoção pessoal de agentes públicos em atos, programas, obras, serviços ou campanhas dos órgãos públicos.

Rol taxativo As condutas consideradas como improbidade são apenas as listadas no texto da lei (hoje, a lista é considerada exemplificativa).

Sanções Prazo máximo de suspensão dos direitos políticos sobe para 14 anos (hoje o máximo são 8 anos); Valor máximo das multas aplicáveis cai em todos os casos.

Regras de prescrição A ação para a aplicação das sanções prescreverá em oito anos (prazo único), contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. Antes o prazo era de até cinco anos após o fim do mandato do acusado.

Prazo do inquérito Aumento do prazo do inquérito para um ano, prorrogável por mais uma única vez.

Ministério Público O MP passa a ter exclusividade para propor ação de improbidade.

Transição A partir da publicação da lei, Ministério Público terá um ano para manifestar interesse no prosseguimento de ações em curso. Processos sem essa providência serão extintos.

Sucumbência Ressalvou-se a condenação em honorários de sucumbência apenas para os casos de comprovada má-fé.

Agentes públicos São definidos como agentes públicos o político, o servidor público e todos que exerçam, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas. As disposições previstas no projeto são aplicáveis também aos que, não sendo agente público, induzam ou concorram dolosamente para a prática de ato de improbidade.

Atos contra princípios da administração pública Para atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública será exigido dano relevante para que sejam passíveis de sanção._

Decretos da década de 1930 que limitam funções dos optometristas, a partir de agora, só valem para práticos sem diploma superior

Piqsels/Reprodução

Com esse entendimento, o Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal decidiu modular os efeitos do acórdão da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 131, em que o colegiado declarou, em julho de 2020, a validade das normas que limitam a atuação dos optometristas.

Com isso, fica definido que as vedações dos Decretos Presidenciais 20.931/1932 e 24.492/1932 não se aplicam aos profissionais qualificados por instituição de ensino superior regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida.

Os decretos impedem, por exemplo, que optometristas instalem consultórios e prescrevam lentes de grau. Com a decisão integrativa do STF, elas só valem para os optometristas com formação técnica — que o Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria (CBOO) define como ópticos práticos.

A diferenciação entre optometrista e óptico prático é fundamental porque permite que aquele que tem formação de nível superior, cuja validade é reconhecida pelo STF, atue como apoio ao oftalmologista no atendimento primário.

Quando julgou o mérito da ADPF 131, o relator, ministro Gilmar Mendes, reconheceu todo esse cenário, mas decidiu manter as restrições dos decretos da década de 1930 — quando a diferenciação entre optometrista e óptico prático não existia — porque liberar o exercício da profissão de forma abrangente poderia gerar caos no correspondente mercado e insegurança jurídica.

Modulação dos efeitos da ADPF 131 foi sugerida pelo relator, Gilmar Mendes

Fellipe Sampaio /STF

Assim, indicou a atuação do legislador para regulamentar a profissão, tendo em vista que o próprio Estado fomenta a atividade, com o reconhecimento de cursos de graduação para tecnólogos e bacharéis.

Como mostrou a ConJur, a medida colocou em risco a atuação dos cerca de 5 mil profissionais com formação superior em todo o país, que têm sido alvo de denúncia e punições. Segundo o CBOO, a restrição é patrocinada elos conselhos de medicina e oftalmologia.

Em embargos de declaração, o ministro Gilmar acolheu a sugestão apoiada pela Procuradoria-Geral da República. Entendeu que condicionar o exercício da profissão à regulamentação da mesma pelo Congresso "é, na prática, condenar os atuais graduados em curso superior a não exercerem sua profissão nos limites que o Estado já albergou".

O relator também destacou que isso teria como consequência o descrédito do curso superior de optometria, o que levaria à baixa procura, uma vez que poucos empregariam recursos, tempo e esforços em uma profissão que depende de uma incerta atuação do legislador para sua delimitação prática.

Decisão do STF beneficia cerca de 5 mil optometistas com diploma superior no Brasil

Chirawan Somsanuk

"Dessa forma, a mim parece possível e recomendável integrar o acórdão embargado, a fim de se promover a modulação dos efeitos subjetivos, quanto aos optometristas de nível superior, da anterior decisão de recepção dos Decretos nº 20.931/32 e 24.492/34, de modo a firmar e enunciar expressamente que as vedações veiculadas naquelas normas não se aplicam aos profissionais que ostentem a formação técnica de nível superior", concluiu.

Presidente do Conselho Regional de Óptica e Optometria do Rio Grande do Sul (CROO-RS), Alexandre Classmann comemorou a decisão e destacou que já há, no Congresso, uma frente parlamentar da optometria, dedicada à regulamentação da profissão.

"Em todos os países desenvolvidos, o optometrista é um profissional regulamentado e faz o atendimento da demanda primária de saúde visual, inclusive fazendo parte da Organização Mundial da Saúde. Os profissionais optometristas de nível superior são qualificados e estavam sendo constrangidos com ações dos Ministérios Públicos e da polícia de forma desproporcional. Agora, finalmente, teremos mais tranquilidade para trabalhar. Podemos contribuir muito com a saúde visual e ocular da população", afirmou._

CNJ investigará condutas de juiz do Rido de Janeiro

CNJ

A aprovação da revisão disciplinar ocorreu por unanimidade do plenário do Conselho durante a 340ª sessão ordinária, promovida em 19 de outubro.

O caso havia sido anteriormente analisado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que julgou processo administrativo disciplinar aplicando a pena de censura por faltas injustificadas e absolvição por ausência de provas quanto à imputação de abuso do direito de conversão de férias e de licença-prêmio em pecúnia e pela delegação da jurisdição a servidores.

Com o caso levado ao CNJ, a relatora do pedido de providências, ministra Maria Thereza de Assis Moura, argumentou que, devido às evidências de que o juiz Rodrigo José Meano Brito se ausentou de forma injustificada inúmeras vezes de sua comarca no Rio de Janeiro, ao longo de vários anos, para viagens ao exterior e à suspeita de abuso do direito de conversão de férias e licença-prêmio, o Conselho deve instaurar revisão disciplinar.

O magistrado é também suspeito de ter terceirizado a jurisdição da comarca nos períodos de ausência injustificada. Com informações da assessoria de imprensa do CNJ._

O ministro Ricardo Lewandowski participou de debate sobre o tema na  TV ConJur

Nelson Jr./STF

Essa é a análise do ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, ao defender o aprofundamento do estudo em relação ao instituto da lavagem de dinheiro em seminário virtual promovido pela TV ConJur.

O evento marca o lançamento do livro Lavagem de Dinheiro: pareceres jurídicos, jurisprudência selecionada e comentada, lançado este mês pela editora Revista dos Tribunais. O livro, organizado pelos advogados e estudiosos Pierpaolo Cruz Bottini e Ademar Borges, reúne o que há de mais relevante já produzido sobre o tema no país: oito pareceres e 14 votos paradigmáticos de desembargadores e ministros do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, parte deles com comentários de seus autores.

Em sua fala, Lewandowski explicou que para caracterização do crime de lavagem de dinheiro é preciso haver a comprovação inequívoca de que o acusado teve a intenção de ocultar ou dissimular a origem desses valores ilícitos.

"Para caracterização da lavagem não basta a mera apropriação, transporte ou emprego desses valores para aquisição de bens diversos. Isso é um desdobramento natural e na linguagem técnica é definido como mero exaurimento da prática delituosa anterior", comenta.

O ministro explica que a doutrina a jurisprudência contemporânea não busca dificultar a condenação por esse crime ou ser conivente com a corrupção. "Os tipos penais devem ser interpretados de forma estrita."

O desembargador José Carlos Lunardelli, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, tratou da possível incompatibilidade do artigo 2º da Lei de Lavagem que determina que no processo por crime previsto neste regramento, não se aplica o disposto no art. 366 do Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo.

"Sustento a incompatibilidade desse modelo de processo penal com as garantias judiciárias previstas no Pacto de San José da Costa Rica. A citação por edital é uma ficção já que ninguém acompanha publicação na imprensa oficial. Isso ocorre raramente. As garantias judiciais da convenção garantem a citação prévia do acusado e pormenorizada da acusação que lhe é formulada", explica.

O professor Luís Greco falou o alcance do tipo penal do crime de lavagem. "Um problema de que o ministro Lewandowski chegou a falar é a relação entre o delito de lavagem e o anterior. Observamos uma certa tendência a derivar do cometimento oculto a realização de dois delitos, que seria o crime de lavagem. O crime de lavagem não é uma agravante genérica de cometer algo de forma oculta. Se assim fosse todo furto cometido seria lavagem. O tipo penal da lavagem é bastante amplo e deixa o intérprete basicamente entregue a sua boa vontade e daí surge uma necessidade de criar uma jurisprudência que não apenas restrinja o alcance do tipo penal como também o tornar aplicável de não engesse toda a gama de contatos sociais que envolva transferência de qualquer valor econômico", explica.

A advogada Heloisa Estellita, por sua vez, analisou a lavagem de capitais mediante mera utilização ou guarda de valores provenientes de infração penal. "Nesse caso específico o nosso ordenamento não considera essa conduta criminosa. A guarda ou recebimento desses valores só configura crime quando isso faz parte de uma especial finalidade de ocultar esses valores", diz.

Por fim, o advogado Juliano Breda afirmou que o aprofundamento do debate doutrinário em torno do crime de lavagem se revela ainda mais importantes no âmbito do STF diante da mudança da competência para julgamento das ações penais originárias pelo Plenário do Supremo. "Cabe a doutrina ajudar o STF a tomar as melhores e mais corretas decisões. Eu escrevi um parecer em conjunto com o professor Alamiro Velludo sobre o caso do Triplex do Guarujá que apontou inconsistências jurídicas e dogmáticas do processo", disse.

Ele sustenta que não havia nenhuma conduta efetiva concreta para conferir uma aparência de legalidade a produto de infração antecedente no caso e defende a necessidade de aprofundar o debate em torno da possibilidade de lavagem de dinheiro por meio de doação oficial._

O medo aprisionou Hefesto numa masmorra mais cruel que a de Prometeu: as cadeias de uma obediência cega o levaram a agir contra sua própria consciência.

Apesar da história se centrar em Prometeu, na sua odisseia e punição, não menos importante é o que acontece na consciência de seu irmão Hefesto. Assim como Hannah Arendt identificou em sua obra que narra o julgamento de "Eichmann em Jerusalém", o mais perverso do holocausto foi a renúncia a pensar e agir por si mesmo.

A banalidade do mal não é um fenômeno recente. O silêncio dos bons abre as portas para a ação dos funestos. Naquele exato momento em que Hefesto forjava as cadeias que aprisionariam fisicamente seu irmão, um abismo silencioso se abriu encarcerando a alma do deus do fogo.

O medo roubou de Hefesto a coragem, virtude necessária que fez o grito de justiça de Antígona ressoar na humanidade. Uma justiça interior e eterna que superava e lançava novos olhares ao estabelecido na sociedade através da lei.

Prometeu é muito mais do que a história de um titã que se rebela contra o pai de todos os deuses em nome da liberdade e do conhecimento. É a história de como em nome da ordem já estabelecida aprisionamos o conhecimento; em nome do medo de agir e pensar diferente nos fechamos a novos caminhos e nos deixamos assolar por injustiças.

Hefesto obedece, não questiona o estabelecido, tem medo da punição, segue a ordem, a lei prescrita por Zeus. Em nome da obediência a seu pai, desobedece a si mesmo.

Essa chama prometeica ilumina a humanidade de tempos em tempos. A vimos no nascimento do pensamento filosófico grego; na ordem, arquitetura e Direito dos romanos; na visão de misericórdia de uma fé que brota de uma cruz; no surgimento das cidades na Idade Média; no advento da arte e da ciência moderna no Renascimento.

Hoje, o fogo de Prometeu reaparece através das novas tecnologias. Inteligência artificial, blockchain, impressora 3D, realidade virtual, digitalização da sociedade são algumas das novas chamas que surgem na humanidade. Parece que, diante das coisas criadas pela inteligência humana, impera novamente o medo.

Será o Direito capaz de entender essas novas demandas para restabelecer e engrandecer o exercício da justiça? Tudo indica que o medo já reina. Tudo que é novo é apresentado como inimigo. Parece que através do medo estamos criando correntes que irão aprisionar a nova chama que deseja iluminar a humanidade.

De fato, já estamos acorrentados. Em média, um processo demora oito anos para tramitar na Justiça federal. Cerca de 30% do tempo de um advogado é empenhado em tarefas burocráticas passíveis de automação. São 77 milhões de processos judiciais no Brasil. E os advogados estão em quarto lugar na falta de confiança. A complexidade de nosso sistema judiciário, o amor pelo procedimento, em vez do amor pelo cidadão e o "juridiquês" na comunicação com os leigos são alguns fatores que afastam o cidadão comum da justiça.

Aceitar o dom de Prometeu não significa se entregar a uma tecnocracia burocrática e desumana. É justamente o contrário, as novas tecnologias reverberam hoje como o grito de Antígona, criações humanas nascidas da alma da história, surgem ferramentas necessárias para atender às novas demandas sociais. Não significa colocar o ser humano na periferia da humanidade, mas resgatar e colocar a necessidade de cada pessoa no centro de todo processo jurídico.

Vivemos um momento crucial da humanidade em que temos de decidir se no Direito, em relação às novas tecnologias, iremos seguir a covardia de Hefesto, que em nome do já estabelecido traiu a si mesmo, ou se teremos a coragem de Antígona de ouvir nossa voz interior e desenhar novos caminhos que atendam os profundos anseios por justiça de cada pessoa. Qual será a sua escolha?_

Telegram não tem respondido comunicações do TSE e do Ministério Público

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Conforme o texto elaborado pelo relator, o PL passaria a exigir que os provedores deverão nomear representantes legais no país e fornecer o endereço deles na internet.

Por conta disso, o Telegram que não tem representante legal no país e não tem respondido comunicações do TSE e do Ministério Público pode acabar bloqueado no país. As punições previstas para empresas de tecnologia que descumprirem a norma podem, no cenário mais grave, chegar à proibição de suas atividades no país.

O Telegram é um aplicativo de origem russa baseado em Dubai, nos Emirados Árabes, que tem como política não colaborar com nenhum governo e apenas moderar conteúdo relacionado ao terrorismo.

"A lei brasileira vale para todos os prestadores de serviços que têm sede no Brasil ou oferecem serviços no país; não cumprir a lei produzirá efeitos jurídicos, abrirá caminho para sanções, da advertência ao bloqueio do funcionamento", disse o relator.

O canal do presidente Jair Bolsonaro (sem partido) no Telegram tem mais de 1 milhão de inscritos e é encarado por aliados como um dos trunfos do mandatário para tentar se reeleger.

A postura do Telegram em relação ao combate a disseminação de desinformação contrasta com a de seu principal concorrente, o WhatsApp. O aplicativo que pertence ao Facebook foi apontado como uma das principais ferramentas dos disseminadores de fake news nas eleições de 2018. Desde então, a empresa tem colaborado com as autoridades brasileiras._

Isso é visível nas estatísticas. A base de dados do “Cade em Números”, que mapeia todas as decisões da Superintendência-Geral e Tribunal do Cade, sinaliza que houve realmente um perceptível aumento do número de decisões tendo por objeto condutas unilaterais nos últimos anos: no período entre 2015 e 2018, os dados apontam que houve 36 decisões, número que saltou para 93 desde 2019 até o momento.

Esse aumento traz ainda mais relevância para os vários debates interessantes e essenciais envolvendo a análise de práticas dessa natureza.ii E considerando que condutas unilaterais atraem uma avaliação essencialmente baseada na capacidade de dominação da firma infratora e nos efetivos ou potenciais efeitos anticompetitivos de suas condutas, uma questão central é como a autoridade antitruste baliza a mensuração e prova dessa dominação e desses efeitos. Vejamos adiante o que o Cade tem feito em casos desse tipo, no que diz respeito à avaliação de dominância.

Posição dominante e ‘regra da razão’

O art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência caracteriza os ilícitos concorrenciais pelos efeitos anticompetitivos que são capazes de produzir. Isso significa que, em regra, infrações concorrenciais somente são confirmadas em um caso concreto após avaliação dos efeitos (ainda que potenciais) de certa prática comercial sobre o mercado. Assim, excetuadas as condutas sobre as quais há presunção forte de prejuízo à concorrência, em que se aplica a chamada regra de ilicitude per se, nos demais casos a autoridade antitruste aplica a chamada ‘regra da razão’ – isto é, realiza (ou deve realizar) um exame detido e completo de eventuais efeitos anticompetitivos e eficiências decorrentes da prática, para então decidir se constitui uma violação concorrencial ou não.

É nesse contexto que, para diferenciar uma prática legítima de uma conduta anticompetitiva, o Cade, em linha com standards antitruste internacionais, tem explícita ou implicitamente empregado um teste de três etapas, que podem ser definidos de maneira geral como: (i) a identificação de posição dominante da empresa investigada; (ii) a definição dos efeitos anticompetitivos causados pela conduta e (iii) a avaliação da justificação econômica e eficiências da prática comercial.

Procuramos apurar aqui, em particular, como o primeiro desses elementos — a identificação de posição dominante — vem sendo aplicado na prática pelo Cade em tempos recentes, especialmente após a intensificação do processamento de investigações de condutas unilaterais. Para tanto, analisamos julgados relevantes do Tribunal do CADE de 2019 até o presente momento, verificando como o colegiado teceu essa avaliação.iii

Como vimos acima, a primeira condição para avaliar se há conduta unilateral anticompetitiva é determinar se a empresa investigada tem capacidade de unilateralmente influenciar o mercado de modo determinante. Ou seja, de alterar variáveis como oferta e preço sem que os concorrentes consigam adequadamente responder e restabelecer a dinâmica competitiva.iv Condutas clássicas de dominação envolvem, por exemplo, ser capaz de controlar a oferta de um insumo essencial aos concorrentes, a fim de prejudica-los.

A Lei de Defesa da Concorrência, no art. 36, § 2º, estabelece um patamar de 20% de market share para presumir a priori uma posição dominante. Embora esse limite seja relativamente baixo, como inclusive já alertado pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)v, sabe-se que tampouco ele deve ser tomado como uma medida estanque para presumir um problema concorrencial, sendo, ao menos em tese, normalmente tomado como uma rede de segurança a partir da qual uma análise mais detida pode ser instaurada.

Até porque, na realidade, ter maior ou menor participação de mercado não é por si só um ateste de poder de mercado. Ser dominante implica ser capaz de unilateralmente controlar variáveis competitivas. Em alguns mercados, isso pode ser possível com um market share relativamente não significativo, enquanto em outros, mesmo uma participação extremamente elevada não possibilita à firma esse poder.

Esse tema foi objeto de estudo publicado este ano pelo Departamento de Estudos Econômicos do Cade, que buscava responder ponderações da OCDE sobre a análise de poder de mercado nas avaliações antitruste da autoridade brasileira. No Documento de Trabalho (nº 001/2021)vi, o Departamento de Estudos Econômicos (DEE) apresenta extensivamente diversos métodos sofisticados de análise para aferir a existência de dominância em um mercado relevante, para além da análise de market shares, indicando suas aplicabilidades e limitações.vii

Não obstante, é certo que a aferição de percentuais de participação de mercado continua sendo o método mais simples, e favorito das autoridades antitruste, para buscar sentir a presença de uma posição dominante potencial, ao menos de forma inicial. Não por outra razão, uma análise adequada de condutas de abuso de posição dominante deve ir além da observação estanque de market shares, e deve de fato procurar efeitos anticompetitivos — a prova efetiva da dominância e do seu exercício abusivo.

Descrição dos julgados recentes do CADE no que diz respeito à avaliação de posição dominante

Não é surpresa que na maioria dos casos de conduta unilateral julgados pelo Tribunal nos últimos três anos, a apuração de participação de mercado foi realmente um fator relevante para a análise, embora variáveis como a existência de efeitos de rede e o nível de integração vertical da cadeia tenham sido avaliados para auxiliar a conclusão sobre a existência de poder de mercado.

Notou-se também que, em regra, aquelas empresas cujas participações excederam 20% foram consideradas detentoras de poder econômico e, correspondentemente, aquelas cujas participações foram inferiores, não. Ou seja, a sinalização do percentual previsto no art. 36 da Lei, embora pouco aderente a uma real avaliação de poder de mercado, foi um fator relevante. Mas não foi o único.

Nos casos em que o Google foi investigadoviii, a consideração de uma alegada participação de mais de 90% no mercado de buscas online foi um elemento central para formar o convencimento do Tribunal sobre a presença de posição dominante. Não obstante, outros fatores qualitativos foram considerados. No caso Google Shoppingix, particularmente, o voto vencedor do Conselheiro Relator Mauricio Bandeira Maia contextualizou de maneira mais elaborada o market share do Google, considerando a dinâmica de mercado de dois lados entre buscas online e publicidade online. O relator argumentou que a suposta alta participação do Google em buscas também potencializaria seu poder de mercado perante os anunciantes, devido a efeitos de rede indiretos. Ainda, destacou que o fato dos anúncios do Google Shopping supostamente gerarem mais pedidos do que anúncios em outros canais digitais, como redes sociais, constituiria um diferencial competitivo que consolidaria o poder de mercado da empresa.

Já no conjunto de casos em que o Tribunal decidiu sobre a prática de contratos de exclusividade entre instituições bancárias e órgãos públicos na oferta de crédito consignadox, a ausência de poder de mercado foi um fator importante para o arquivamento dos processos. Nesses casos, o Tribunal primeiro avaliou que o mercado não apresentava indícios de dominância por qualquer player específico, uma vez que apresentava taxas de crescimento que estavam sendo apropriadas de maneira proporcional pelos players — um fator não diretamente relacionado à avaliação de market shares, e sim à capacidade de apropriação de demanda por múltiplos concorrentes, de fato um aspecto não condizente com posições dominantes. Depois, talvez para sedimentar a sua conclusão, identificou que o market share de cada um dos representados era inferior ao patamar de 20%, concluindo assim pela ausência de poder de mercado.

No contexto do processo administrativo referente a prática de exclusividade por parte da PST Eletrônica no mercado aftermarket de alarmes automotivos, houve instrução específica realizada pela SG/Cade para estimar a participação de mercado da representada. O Tribunal então verificou que a participação da PST Eletrônica no mercado relevante teria sido consideravelmente superior ao referencial de 20% ao longo do período de 2010 a 2018 (por volta de 67%). O Conselheiro Relator Luiz Hoffmann, em seu voto vencedor, entendeu que os market shares da representada "falam por si só", tendo este sido o fundamento central para constatar a posição dominante.

Há algumas ocasiões, no entanto, em que a análise de participação de mercado foi, ao contrário, dispensada (ou presumida). Nos casos envolvendo a cobrança de tarifas por operadores portuáriosxi, o Cade já tem um entendimento consolidado de que o poder de mercado deriva da relação de interdependência que existe entre recintos alfandegados e operadores portuários, e também da presunção de uma posição de monopólio (ou dominante) de operadores portuários, por razões de infraestrutura.

Ainda, houve ao menos uma situação particular em que a própria natureza da conduta justificou a dispensa da análise de poder de mercado. Foi o caso do julgado em processo administrativo instaurado em face da Genzymexii, para investigar conduta de sham litigation, no qual o Cade entendeu que mesmo com quase nenhum poder de mercado, uma empresa que logre ter sucesso em uma ação judicial que lhe conceda de pronto uma patente com monopólio, conseguiria de um momento para outro passar de 0% para 100% de market share. Trata-se talvez do reconhecimento mais evidente pela autoridade de que por vezes a observação de participações de mercado efetivamente não é capaz de atestar uma dominância ou a potencialidade de efeitos anticompetitivos.

Conclusão

Pela observação dos julgados, talvez a revelação mais evidente seja uma grande heterogeneidade na forma como o Cade vem mensurando e avaliando a existência ou não de posição dominante no julgamento de condutas unilaterais. Contudo, nota-se que o market share das empresas investigadas, considerado à luz do patamar de 20% estabelecido pela Lei de Defesa da Concorrência, ainda é uma presunção amplamente utilizada como um elemento central na análise de poder de mercado pelo CADE.

Em alguns julgados, a observação de níveis de market shares em si continua sendo um fator significativo da aferição de dominância, por vezes quase isolado. Em outro extremo, algumas avaliações prescindiram por completo da observação de participações de mercado, presumindo capacidade de dominação a partir da natureza do mercado ou da conduta envolvida. No meio, existem avaliações que conjugaram análises de market shares com fatores qualitativos individuais de cada mercado objeto de investigação, novamente sem grande uniformidade.

Por um lado, a análise de condutas anticompetitivas unilaterais de fato é marcada pela necessidade de uma avaliação caso a caso, que efetivamente demanda, constantemente, análises sob medida. É um traço necessário da rule of reason. Por outro lado, será interessante observar se a multiplicidade e constância de julgamentos de casos dessa natureza pelo Cade será capaz de produzir um método mais homogêneo e uniforme, que talvez trouxesse mais previsibilidade aos administrados e à própria autoridade no que diz respeito ao processamento e avaliação de condutas de abuso de posição dominante.

Também será importante observar se as mensagens passadas pela OCDE, e de certa forma trabalhadas pelo Departamento de Estudos Econômicos do Cade, gerará ou não alguma tendência de maior incorporação de métodos econômicos de avaliação de poder de mercado, hoje majoritariamente distantes da prática na maior parte dos casos julgados.

Fato é que, para além das dificuldades e desafios habituais nessa seara, novos estão em vista. Por exemplo, a avaliação de poder de mercado nos segmentos digitais, que trazem novas discussões à mesa, desde o surgimento dos dados como fator de análise (ao lado dos tradicionais fatores preço e oferta), passando pela potencialidade disciplinadora de pequenas empresas, até a relativização da aparente posição de poder de grandes agentes em face de revoluções tecnológicas._