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Corregedor pede explicações ao TJ-PE sobre pagamento de até R$ 853 mil
O corregedor nacional de Justiça, ministro Humberto Martins, encaminhou na tarde desta quinta-feira (12/12) ofício ao presidente do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJ-PE), desembargador Adalberto de Oliveira Melo, em que pede esclarecimentos, no prazo de cinco dias, acerca do pagamento de verba indenizatória de férias a desembargadores e juízes do tribunal.
TJ-PESede do Tribunal de Justiça de Pernambuco
Reportagem publicada na Folha de S.Paulo revelou que, em novembro último, juízes e desembargadores receberam rendimentos líquidos que chegam até a R$ 853 mil.
Em nota, o tribunal estadual afirmou que o eventual pagamento foi autorizado pelo ministro corregedor, em decisão proferida no último dia 10 de setembro.
?A Resolução nº 422 do TJ-PE foi encaminhada ao CNJ, nos termos da Recomendação nº 31/2018 e do Provimento nº 64/2017, tendo o sr. Ministro Humberto Martins, Corregedor Nacional de Justiça, deferido o pagamento de indenização por férias não gozadas a magistrados, após acúmulo de dois períodos, nos termos da Resolução nº 133/2011?, diz a nota.
Informações detalhadas
No ofício, Humberto Martins esclareceu que o TJ-PE ingressou com pedido de providências para solicitar a autorização do CNJ para realizar o pagamento de retroativo e também não retroativo referente à verba indenizatória por férias não gozadas a magistrados do tribunal.
Para tanto, segundo Martins, o tribunal informou a edição da Resolução TJ-PE nº 422/2019, publicada no DJe em 7/8/2019, que, em seu artigo 7º, possibilitou a indenização por férias não gozadas, após o acúmulo de dois períodos.
Em 10/9/2019, o corregedor nacional deferiu o pagamento de indenização por férias não gozadas a magistrados, após o acúmulo de dois períodos, não retroativos, nos termos da decisão e da Resolução 133/2011.
?Como visto, está claro que, em relação ao pagamento de verbas indenizatórias retroativas de férias de magistrados, não houve autorização do CNJ, sabidamente, o órgão competente para tanto, nos termos do artigo 5º, parágrafo único do Provimento nºº 64 do CNJ e da Recomendação nº 31 da Corregedoria Nacional de Justiça?, disse o corregedor nacional.
Valores retroativos
O ministro destacou também que não são considerados retroativos os valores decorrentes da indenização das férias não gozadas e referente ao período concessivo imediatamente anterior ao pagamento.
Assim, por exemplo, durante o ano de 2017, o magistrado adquiriu o direito a gozar 60 dias de férias. Esses dias deveriam ser gozados nos 12 meses seguintes. Caso o magistrado não goze esses dias, por absoluta necessidade do serviço público, no ano de 2018, o tribunal poderá efetuar o pagamento da indenização desse período em 2019.
?Essa indenização pode ser paga sem prévia autorização do CNJ, pois seu pagamento possui fundamento na Resolução nº 133/11 e não envolve verbas retroativas. Entretanto, os valores referentes aos dias de férias não gozadas e não indenizadas no ano seguinte ao término do respectivo período concessivo, são considerados retroativos e somente poderão ser pagos depois da verificação dos cálculos pelo CNJ, nos termos do que dispõe o Provimento nº 64/17 e da Recomendação nº 31/18?, salientou Martins.
Esclarecimentos
Dessa forma, o ministro determinou que as informações a serem prestadas pelo TJ-PE deverão detalhar todos os beneficiários; as rubricas, com suas explicações e respectivos valores; discriminando, inclusive, eventual pagamento de valores retroativos.
O pagamento de valores retroativos não autorizados na decisão proferida nos autos do pedido de providências, na hipótese de não terem sido pagos, deverá ficar suspenso até ulterior deliberação do CNJ, em procedimento próprio a ser devidamente instaurado e instruído pelo TJ-PE.
O presidente do tribunal pernambucano tem cinco dias para prestar os esclarecimentos à Corregedoria Nacional de Justiça. Com informações da assessoria do CNJ._
Estado tem legitimidade para editar lei proibindo a pesca predatória
Os estados têm competência para legislar concorrentemente com a União Federal em tema de defesa do meio ambiente, inclusive estabelecendo medidas para proteção ao meio ambiente marinho.
Lei do Rio Grande do Sul proíbe pesca de arrasto no litoral gaúcho123RF
Com esse entendimento, o ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, negou liminar que pedia a suspensão da uma lei do Rio Grande do Sul que proibiu a pesca de arrasto.
Na ação, o Partido Liberal afirmou que a Lei gaúcha 15.223/2018 que o estado não teria competência para legislar sobre o mar, sendo esta competência exclusiva da União.
Ao julgar o pedido de liminar, o ministro Celso de Mello reconheceu a competência da União para legislar, em caráter privativo, sobre direito marítimo e regras de navegação.
No entanto, explicou Celso de Mello, ao vedar a pesca predatória, o estado agiu dentro de sua competência, em defesa do meio ambiente. O ministro citou precedente do STF que aos estados-membros legitimidade para editar leis estaduais que vedem a prática da pesca predatória, especialmente quando feita mediante a técnica da pesca de arrasto no mar territorial brasileiro (ADI 861).
"A preservação da integridade do meio ambiente: expressão constitucional de um direito fundamental que assiste à generalidade das pessoas, qualificando-se como dever-poder que também se impõe aos estados-membros", afirmou.
O ministro lembrou, ainda, que a atividade econômica e profissional não pode ser exercida em conflito com os princípios constitucionais destinados a tornar efetiva a proteção ao meio ambiente.
"A pretendida suspensão cautelar da lei gaúcha ora impugnada, tendo em vista as premissas invocadas como suporte legitimador da presente decisão, provocaria grave comprometimento da integridade do patrimônio ambiental, pondo em risco a função ecológica da fauna marítima, com possibilidade de séria redução das espécies marinhas", afirmou o ministro. Com informações da assessoria de imprensa do STF._
STJ publica acórdão com teses sobre prescrição do redirecionamento
Foi publicado nesta quinta-feira (12/12) o acórdão do julgamento do recurso repetitivo em que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu entendimentos sobre a prescrição nos casos de redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente ou o administrador da empresa. O assunto está cadastrado como Tema 444 no sistema de repetitivos.
Para o colegiado, o prazo prescricional de cinco anos será contado a partir da citação quando antes dela tiver ocorrido o ato ilícito destinado a fraudar a execução (por exemplo, a dissolução irregular da empresa). Quando o ato irregular for posterior à citação, conta-se o prazo prescricional da data do ilícito. Em ambos os casos, segundo a seção de direito público, a decretação da prescrição para o redirecionamento exige a comprovação da inércia da Fazenda Pública.
As três teses fixadas foram as seguintes:
1 - O prazo de redirecionamento da execução fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN), for precedente a esse ato processual;
2 - A citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728, no rito do artigo 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no artigo 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo fisco, nos termos do artigo 593 do CPC/1973 (artigo 792 do novo CPC ? fraude à execução), combinado com o artigo 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
3 - Em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
Construção jurisprudencial
O ministro Herman Benjamin, relator do recurso repetitivo, lembrou que o legislador não disciplinou especificamente o instituto da prescrição para o redirecionamento da execução fiscal. "O Código Tributário Nacional discorre genericamente a respeito da prescrição (artigo 174) e, ainda assim, o faz em relação apenas ao devedor original da obrigação tributária", comentou.
Ele disse que diante da lacuna da lei, a jurisprudência do STJ há muito tempo consolidou o entendimento de que a execução fiscal não é imprescritível. O ministro afirmou que é necessário fazer uma distinção das hipóteses de dissolução irregular da empresa para fins de prescrição.
"Não se pode dissociar o tema em discussão das características que definem e assim individualizam o instituto da prescrição, quais sejam a violação de direito, da qual se extrai uma pretensão exercível, e a cumulação do requisito objetivo (transcurso de prazo definido em lei) com o subjetivo (inércia da parte interessada)", comentou Herman Benjamin.
No caso concreto, o recurso da Fazenda de São Paulo foi provido para reconhecer que a pretensão de redirecionamento da execução para os sócios não estava prescrita, pois o pedido foi feito em 2007 ante a dissolução irregular da empresa já citada, constatada em 2005. Com informações da assessoria de imprensa do STJ._
Não há prazo determinado para ajuizar ação coletiva de consumo
A ação coletiva de consumo não se sujeita ao prazo prescricional de cinco anos fixado na Lei 4.717/1965. Para a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, não há prazo para o exercício do direito subjetivo público e abstrato de agir relacionado ao ajuizamento desse tipo de ação.
Segundo a 3ª Turma do STJ, prazo de cinco anos da Lei de Ação Popular não se aplica às ações coletivas de consumoReprodução
A relatora do caso julgado, ministra Nancy Andrighi, afirmou que o direito público subjetivo e processual de ação deve ser considerado, em si, imprescritível, haja vista ser sempre possível requerer a manifestação do Estado sobre um determinado direito e obter a prestação jurisdicional, mesmo que ausente o direito material.
Nancy Andrighi explicou que, embora a jurisprudência do STJ aplique por analogia o prazo de cinco anos do artigo 21 da Lei da Ação Popular para a ação coletiva de consumo, por não existir na Lei da Ação Civil Pública prazo expresso para o exercício dessa modalidade de direito subjetivo público, o emprego da analogia é indevido, em razão da disparidade de objetos e causas de pedir de cada uma dessas ações.
Para Nancy Andrighi, a Lei 4.717/1965 dispõe expressamente em seu artigo 1º que o objetivo da ação popular é a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público em sentido amplo, constatado a partir dos vícios enumerados no artigo 2º.
Já as ações coletivas de consumo atendem a um espectro de prestações de direito material muito mais amplo, podendo não só anular ou declarar a nulidade de atos, como também determinar outras providências capazes de propiciar a adequada tutela dos consumidores, nos termos do artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor.
"É, assim, necessária a superação (overruling) da atual orientação jurisprudencial desta corte, pois não há razão para se limitar o uso da ação coletiva ou desse especial procedimento coletivo de enfrentamento de interesses individuais homogêneos, coletivos em sentido estrito e difusos, sobretudo porque o escopo desse instrumento processual é o tratamento isonômico e concentrado de lides de massa relacionadas a questões de direito material que afetem uma coletividade de consumidores, tendo como resultado imediato beneficiar a economia processual", afirmou a relatora.
De acordo com a ministra, "submeter a ação coletiva de consumo a prazo determinado tem como única consequência impor aos consumidores os pesados ônus do ajuizamento de ações individuais, em prejuízo da razoável duração do processo e da primazia do julgamento de mérito, princípios expressamente previstos no atual Código de Processo Civil em seus artigos 4º e 6º, respectivamente, além de prejudicar a isonomia, ante a possibilidade de julgamentos discrepantes". Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ._
Seguradora não é obrigada a enviar cópia de processo administrativo a advogado
O direito de acesso aos autos previsto no Estatuto da Advocacia não dá ao advogado o direito de exigir o envio de cópia de processo administrativo de seguradora ao seu escritório. Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve decisão que afastou honorários de sucumbência em ação de exibição de documentos.
O direito de acesso aos autos não dá ao advogado o direito de exigir o envio de documentos para seu escritório, afirmou o ministro Paulo de Tarso Sanseverino
STJ
Para o colegiado, no âmbito administrativo, a seguradora não estava obrigada a enviar os documentos para o escritório do advogado, localizado em outro estado; e, na esfera judicial, ela atendeu sem resistência ao pedido de exibição de documentos.
De acordo com os autos, a autora da ação foi vítima de acidente de trânsito e, por isso, requereu indenização do seguro DPVAT, mas a seguradora indeferiu o pedido.
Posteriormente, o advogado da vítima enviou por correio uma notificação premonitória à seguradora, com pedido de cópia do processo administrativo. Como o pedido foi negado, o advogado interpôs ação de produção antecipada de prova, buscando a exibição dos documentos administrativos relativos ao indeferimento do seguro.
No curso do processo, a seguradora juntou aos autos os documentos requeridos. Entretanto, o juiz entendeu que o atendimento do pedido não foi voluntário, já que a seguradora não havia respondido à solicitação administrativamente. Por isso, condenou a ré ao pagamento de honorários de sucumbência.
Nesse ponto, a sentença foi reformada pelo Tribunal de Justiça de Sergipe, o qual concluiu que, ao ser citada, a seguradora não demonstrou resistência e apresentou prontamente os documentos solicitados, o que tornaria injustificável a fixação de honorários sucumbenciais.
O ministro relator no STJ, Paulo de Tarso Sanseverino, explicou que, de acordo com os autos, o advogado da vítima buscou obrigar a seguradora, localizada em Sergipe, a enviar para o seu escritório, no Paraná, cópia do processo administrativo relativo ao pedido de indenização.
Segundo o relator, não há no ordenamento jurídico norma que obrigue a seguradora a encaminhar documentos para o escritório de advocacia que patrocina a segurada. Na verdade, apontou o ministro, o direito dos advogados é o de ter acesso aos autos de qualquer processo, administrativo ou judicial.
Nesse sentido, afirmou Sanseverino, o desatendimento, pela seguradora, do requerimento administrativo não demonstra resistência à pretensão de exibição dos documentos, pois, na realidade, a seguradora não estava obrigada a enviá-los para o escritório.
"Não tendo havido pretensão resistida, impõe-se concluir que quem deu causa à demanda foi a própria segurada, ora recorrente, não havendo falar em condenação da seguradora ao pagamento de honorários advocatícios", concluiu o ministro. Com informações da assessoria de imprensa do STJ._
Regime dos empregos em comissão nas empresas estatais
O advento da Lei 13.303/16, que trata do Estatuto Jurídico das Empresas Estatais, trouxe à baila a necessidade de revisitação de diversas questões jurídicas atinentes a tais entidades, cujo regime jurídico mistura aspectos de direito privado (que prevalecem) e aspectos jurídicos de direito público.
Questões como requisitos para transferência do controle societário para a iniciativa privada[1], possibilidade e escopos da terceirização de atividades e de mão de obra[2] e requisitos para a demissão de empregados das empresas estatais[3], entre outros, são exemplos de temas importantes que ladeiam, no debate jurídico, as disposições do Estatuto Jurídico das Empresas Estatais.
Quanto às relações de trabalho nessas empresas, é certo que as estatais estão submetidas ao regime da CLT (artigo 173, §1º, II da Constituição) e não ao regime jurídico estatutário típico da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas (artigo 39, caput, repristinado pela decisão do STF na ADI 2135/DF).
Literalmente, não se aplica a tais entidades o disposto no art. 61, §1º, II, ?a? da Constituição, que prevê a necessidade de lei para ?a criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração?.[4] O quadro de pessoal das estatais é aprovado, via de regra, pelos órgãos internos da empresa, que detém maior liberdade para a definição dos contornos gerais da distribuição de seus postos de trabalho, submetidos, quando de carreira, à regra geral do concurso público (art. 37, II da Constituição).
Discute-se também se nas empresas estatais é possível a criação de postos de trabalho ditos ?em comissão?, demissíveis ?ad nutum?. E a resposta a meu ver é positiva. É que da mesma forma que nas entidades estatais de natureza pública (Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas) é possível a criação de cargos comissionados com fundamento no artigo 37, V da Constituição, nas empresas estatais também há de ser possível a criação de empregos comissionados, tanto os dirigidos obrigatoriamente aos empregados de carreira da empresa (que devem ser a maioria), quanto aqueles a serem ocupados por pessoal recrutado no mercado, com base no art. 469, §1º e art. 499 da CLT.
A propósito, registra o ministro Alexandre de Moraes do STF que, ?apesar do regime de pessoal das identidades paraestatais ser o mesmo dos empregados das empresas privadas (...), permanece a obrigatoriedade do postulado do concurso público, mesmo para as empresas que exerçam atividades econômicas, salvo, obviamente, para os cargos ou funções de confiança [...].[5] No mesmo sentido, o ex Ministro Ilmar Galvão do STF sustenta que ?não se poderia compreender que dispondo a Administração direta, as autarquias e fundações públicas, de servidores de livre provimento e dispensa, notadamente para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, o mesmo não se verificasse em relação às empresas estatais, por igual carentes de servidores de confiança, dotados de qualificação específica, especialmente para assessoramento de dirigentes, pelo tempo de duração dos respectivos mandatos?.[6]
O Acórdão 1557/2005 ? Plenário do TCU, Relator Ministro Ubiratan Aguiar, corrobora com as lições doutrinárias acima destacadas, estabelecendo ser ?pouco razoável concluir pela inviabilidade de que empresas, sujeitas ao regime privado, e assim, submetidas a menos amarras que os órgãos da administração direta, não possam ter esses ?cargos? de livre nomeação e exoneração, ao passo que os órgãos mencionados tenham tal prerrogativa?.[7]
Obviamente que esses empregos em comissão, de recrutamento livre (sempre uma exceção como dito), devem se dirigir a funções merecedoras de fidúcia específica com a alta administração da empresa estatal, bem assim com atividades voltadas a funções de direção, chefia ou assessoramento, porque é esta, afinal, a razão de postos de trabalho com tal natureza em toda a Administração Pública (art. 37, II e V, art. 19, §2º, art. 54, I, da Constituição).
Em suma, a distinção entre a criação de cargos em comissão na Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas e de empregos em comissão nas empresas estatais não está propriamente no espírito de um e outro, mas na necessidade de lei para as primeiras. Distinção de forma e não de conteúdo.
Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositivo.
[1] Sobre o tema, ver FERRAZ, Luciano. MOTTA, Fabrício. Empresas estatais e suas subsidiárias: requisitos constitucionais para a transferência do controle acionário. Revista Interesse Público. Belo Horizonte, v.20, n.112, nov./dez. 2018.
[2] Ver FERRAZ, Luciano. https://www.conjur.com.br/2019-jan-31/interesse-publico-terceirizacao-administracao-publica-depois-decisoes-stf
[4] Nesse sentido, conferir na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST), o seguinte julgado: RR 1584520105100020, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 31/05/2017, 2ª Turma, Data da Publicação, DEJT 09/06/2017.
[5] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 315. GALVÃO, Ilmar. Empregos de Confiança nas Empresas Estatais. Acessível em file:///D:/Users/e800076/Downloads/3440-12997-1-PB%20(1).pdf
[6] GALVÃO, Ilmar. Empregos de Confiança nas Empresas Estatais. Acessível em file:///D:/Users/e800076/Downloads/3440-12997-1-PB%20(1).pdf. No mesmo sentido, SUNDFELD, Carlos Ari. PAGANI DE SOUZA, Rodrigo. As Empresas Estatais, o Concurso Público e os Cargos em Comissão. file:///D:/Users/e800076/Downloads/42539-87164-1-PB.pdf.
[7] Acrescenta o TCU que: ?A criação desses empregos está sujeita aos princípios da moralidade, da impessoalidade e tem que ser aprovada pelas instâncias competentes. Além disso, eles devem estar restritos a funções de chefia, direção e assessoramento. No caso em tela, constata-se que foram criados dois cargos por diretor (são seis as diretorias). Considero que esse número se situa dentro de um patamar de razoabilidade, não se vislumbrando que tenha havido algum intuito de burla à regra geral do concurso público?. (TCU ? Acórdão 1557/2005 ? Plenário)._
Ex-empregado não pode permanecer em plano coletivo cancelado
O ex-empregado também perde o direito de permanecer em plano de saúde coletivo cancelado pelo empregador quando a rescisão atinge todos os beneficiários. A decisão é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao negar pedido de um segurado.
STJ considerou inviável manutenção de ex-empregado em plano de saúde coletivo após rescisão do contrato pelo empregadoristockphoto
A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou que o cancelamento do plano de saúde pelo empregador que concedia o benefício a seus empregados ativos e a ex-empregados extingue os direitos assegurados nos artigos 30 e 31 da Lei 9.656/1998, uma vez que o plano foi cancelado para todos os beneficiários.
No caso analisado, a relatora afirmou que é inviável a manutenção do ex-empregado, considerando que o plano foi cancelado pelo empregador que concedia esse benefício a seus empregados ativos e a ex-empregados.
"Independentemente de o pagamento da contribuição do beneficiário ter sido realizado diretamente em favor da pessoa jurídica estipulante por mais de dez anos, a rescisão do plano de saúde coletivo ocorreu em prejuízo de toda a população anteriormente vinculada", afirmou.
De acordo com a ministra, em casos assim, as operadoras que mantenham também plano de saúde na modalidade individual ou familiar deverão disponibilizar tais regimes ao universo de beneficiários que tiveram o plano cancelado, sem necessidade de cumprimento de novos prazos de carência, nos termos da Resolução 19/1999 do Conselho de Saúde Suplementar. Com informações da assessoria de imprensa do STJ._
Carf analisa tributação de lucros distribuídos superiores ao lucro presumido
Nesta semana trataremos dos precedentes do CARF relativos à tributação do montante distribuído a título de lucros em valor superior àquele que serviu de base de cálculo do IRPJ da pessoa jurídica sujeita ao regime do Lucro Presumido.
O artigo 10 da Lei n. 9.249/95[1] estabeleceu que os lucros ou dividendos serão distribuídos com isenção de IRRF e não serão tributáveis pelos seus beneficiários desde que tenham sido ?calculados com base nos resultados apurados? pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado.
Entende-se por resultado apurado aquele amparado pela escrituração contábil feita de acordo com a legislação comercial.
Logo, a escrituração contábil é o meio de comprovação de que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto ao amparo do regime adotado pela pessoa jurídica ? seja ele lucro real ou presumido.
Se o lucro distribuído for maior do que o escriturado contabilmente, ainda há a possibilidade de distribuição do saldo das reservas de lucros ou lucros acumulados de períodos anteriores, como reconhece a Receita Federal do Brasil (RFB) em atos infralegais que regeram o tema: art. 51 da Instrução Normativa SRF n. 11/96[2], art. 48 da Instrução Normativa SRF n. 93/97[3], art. 141 da Instrução Normativa RFB n. 1.515/14[4] e art. 238 da Instrução Normativa RFB n. 1.700/17[5].
A principal alteração dos referidos dispositivos normativos diz respeito à consequência na hipótese em que não haja lucros acumulados ou reservas de lucros para suportar o montante dos valores distribuídos. Diferentemente dos dispositivos anteriores que estabeleciam a tributação do excesso de lucros distribuídos de acordo com a tabela progressiva do IRPF, o art. 238 da Instrução Normativa RFB n. 1.700/17 estabelece que o regime aplicável ao excesso na distribuição de lucros será o do art. 61 da Lei n. 8.981/95, isto é, imposto de renda exclusivo na fonte, à alíquota de 35%, por pagamento sem comprovação de causa.
A despeito de possíveis controvérsias acerca de tal enquadramento, é importante notar que o art. 22, inciso VII da Instrução Normativa RFB n. 1.500/14, com a redação conferida pela Instrução Normativa RFB n. 1.869/19, inclui o excesso de lucros distribuídos a pessoa física dentre os rendimentos sujeitos à tabela progressiva do IRPF, com retenção na fonte como antecipação do devido no ajuste anual, em postura incompatível com o regime de tributação exclusiva na fonte mencionado no parágrafo anterior.
Será interessante notar como a fiscalização e os precedentes administrativos se posicionarão em futuras auditorias em vista da antinomia apontada no âmbito dos atos normativos editados pela própria RFB.
Feitas as principais considerações sobre o cenário legal e normativo aplicável, passamos à análise dos precedentes do CARF.
Percebe-se que as decisões reconhecem que lucros distribuídos em excesso ao lucro presumido que serviu de base para o cálculo do IRPJ são isentos de tributação, desde que devidamente comprovados com base na escrituração contábil do contribuinte.
Os pontos enfrentados na jurisprudência relacionam-se aos elementos necessários à comprovação da existência de lucro e à prova da higidez da escrituração contábil que lastreia a distribuição, estando a seguir analisados.
Ausência de autenticação prévia de Livros Contábeis
No âmbito do CARF, é possível verificar que a autenticação do Livro Diário após o início do procedimento fiscal tem sido uma das principais causas para que as autoridades fiscais entendessem que não havia escrituração contábil regular apta a fundamentar a apuração do resultado.
Segundo tal entendimento, ocorreria a perda da espontaneidade em virtude da extemporaneidade da autenticação do Livro Diário. Nessa linha, os autos de infração foram mantidos, por unanimidade, nos Acórdãos 2301-004.462 (28/01/16), 2301-004.464 (28/01/16), 2301-004.668 (10/05/16), 2202-003.649 (21/09/16), 2201-003.521 (16/03/17), 2401-005.777 (02/10/18), 2401-005.778 (02/10/18), 2401-005.830 (06/11/18), 2401-005.829 (06/11/18), 2401-005.873 (08/11/18), 2202-005.011 (12/03/19), 2402-007.517 (07/08/19); por maioria, no Acórdão 2401-001.338 (20/08/19); e por voto de qualidade no Acórdão 2401-005.294 (06/03/18).
Da análise desses e de outros acórdãos sobre o mesmo mérito é possível identificar que diferentes elementos são considerados para atestar a imprestabilidade da escrituração contábil apresentada pelo contribuinte como meio de prova dos lucros distribuídos.
Vícios formais na escrituração
No Acórdão 2201-003.521 (16/03/17) foi apresentado o argumento de que a escrituração contábil foi assinada por pessoa não habilitada, uma vez que o responsável legal que assinou o Livro Diário não era responsável legal ao tempo em que ele deveria ter sido escriturado.
No Acórdão 2401-005.769 (13/09/18) a turma manteve a autuação por conta da ausência de cumprimento de diversas formalidades, inclusive a ausência de assinatura das peças contábeis por profissional habilitado e por sócio da pessoa jurídica.
Já no Acórdão 2202-004.614 (04/07/18) o auto de infração foi mantido, por unanimidade, em função da falta de apresentação do Termo de Encerramento do Livro Diário, assim como pela falta de apresentação do Livro Diário.
Por fim, nos Acórdãos 2201-005.620 (10/10/19) e 2202-005.632 (08/10/19) a fundamentação para não aceitação da escrituração foi a ausência de formalidades no Livro Diário e a divergência dos lançamentos deste com os do Livro Razão.
Inconsistências da escrituração com obrigações acessórias
Nos Acórdãos 2401-005.777, 2401-005.830, 2401-005.829 e 2202-005.011, além da intempestividade da autenticação dos Livros Contábeis, foi constatado que existiam inconsistências entre a escrituração contábil e a DIPJ entregue. Tal aspecto também foi apontado como um dos elementos a afastar a tese do contribuinte no Acórdão 2002-001.312 (24/07/19).
Insuficiência de documentação comprobatória
A insuficiência de documentos comprobatórios a darem lastro aos registros contábeis foi fundamento para que fossem mantidos, por unanimidade, os autos de infração nos Acórdãos 2401-005.779 (02/10/18) e 2201-005.468 (11/09/19).
Diante do exposto, nota-se que as decisões do CARF têm sido no sentido de que não incidirá tributação sobre os lucros ou dividendos distribuídos em valor superior à base de cálculo do Lucro Presumido, desde que a escrituração contábil (i) esteja devidamente autenticada nos registros competentes; (ii) tenha sido elaborada nos termos da legislação comercial e esteja amparado em documentação hábil; e (iii) não apresente inconsistências com valores informados em obrigações acessórias (mormente a DIPJ, atualmente ECF).
Vale ressaltar que os acórdãos analisados se referem a períodos nos quais a escrituração contábil era feita em Livros Contábeis físicos, sendo que a sua autenticação se dava nas Juntas Comerciais. Tal cenário mudou com a instituição da Escrituração Contábil Digital (?ECD?), que compreende a versão digital dos Livros Contábeis, é assinada e entregue digitalmente no âmbito do SPED, nos termos da Instrução Normativa RFB n. 1.774/17.
Este texto não reflete a posição institucional do Carf, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas._
Corregedor pede explicações ao TJ-PE sobre pagamento de até R$ 853 mil
O corregedor nacional de Justiça, ministro Humberto Martins, encaminhou na tarde desta quinta-feira (12/12) ofício ao presidente do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJ-PE), desembargador Adalberto de Oliveira Melo, em que pede esclarecimentos, no prazo de cinco dias, acerca do pagamento de verba indenizatória de férias a desembargadores e juízes do tribunal.
TJ-PESede do Tribunal de Justiça de Pernambuco
Reportagem publicada na Folha de S.Paulo revelou que, em novembro último, juízes e desembargadores receberam rendimentos líquidos que chegam até a R$ 853 mil.
Em nota, o tribunal estadual afirmou que o eventual pagamento foi autorizado pelo ministro corregedor, em decisão proferida no último dia 10 de setembro.
?A Resolução nº 422 do TJ-PE foi encaminhada ao CNJ, nos termos da Recomendação nº 31/2018 e do Provimento nº 64/2017, tendo o sr. Ministro Humberto Martins, Corregedor Nacional de Justiça, deferido o pagamento de indenização por férias não gozadas a magistrados, após acúmulo de dois períodos, nos termos da Resolução nº 133/2011?, diz a nota.
Informações detalhadas
No ofício, Humberto Martins esclareceu que o TJ-PE ingressou com pedido de providências para solicitar a autorização do CNJ para realizar o pagamento de retroativo e também não retroativo referente à verba indenizatória por férias não gozadas a magistrados do tribunal.
Para tanto, segundo Martins, o tribunal informou a edição da Resolução TJ-PE nº 422/2019, publicada no DJe em 7/8/2019, que, em seu artigo 7º, possibilitou a indenização por férias não gozadas, após o acúmulo de dois períodos.
Em 10/9/2019, o corregedor nacional deferiu o pagamento de indenização por férias não gozadas a magistrados, após o acúmulo de dois períodos, não retroativos, nos termos da decisão e da Resolução 133/2011.
?Como visto, está claro que, em relação ao pagamento de verbas indenizatórias retroativas de férias de magistrados, não houve autorização do CNJ, sabidamente, o órgão competente para tanto, nos termos do artigo 5º, parágrafo único do Provimento nºº 64 do CNJ e da Recomendação nº 31 da Corregedoria Nacional de Justiça?, disse o corregedor nacional.
Valores retroativos
O ministro destacou também que não são considerados retroativos os valores decorrentes da indenização das férias não gozadas e referente ao período concessivo imediatamente anterior ao pagamento.
Assim, por exemplo, durante o ano de 2017, o magistrado adquiriu o direito a gozar 60 dias de férias. Esses dias deveriam ser gozados nos 12 meses seguintes. Caso o magistrado não goze esses dias, por absoluta necessidade do serviço público, no ano de 2018, o tribunal poderá efetuar o pagamento da indenização desse período em 2019.
?Essa indenização pode ser paga sem prévia autorização do CNJ, pois seu pagamento possui fundamento na Resolução nº 133/11 e não envolve verbas retroativas. Entretanto, os valores referentes aos dias de férias não gozadas e não indenizadas no ano seguinte ao término do respectivo período concessivo, são considerados retroativos e somente poderão ser pagos depois da verificação dos cálculos pelo CNJ, nos termos do que dispõe o Provimento nº 64/17 e da Recomendação nº 31/18?, salientou Martins.
Esclarecimentos
Dessa forma, o ministro determinou que as informações a serem prestadas pelo TJ-PE deverão detalhar todos os beneficiários; as rubricas, com suas explicações e respectivos valores; discriminando, inclusive, eventual pagamento de valores retroativos.
O pagamento de valores retroativos não autorizados na decisão proferida nos autos do pedido de providências, na hipótese de não terem sido pagos, deverá ficar suspenso até ulterior deliberação do CNJ, em procedimento próprio a ser devidamente instaurado e instruído pelo TJ-PE.
O presidente do tribunal pernambucano tem cinco dias para prestar os esclarecimentos à Corregedoria Nacional de Justiça. Com informações da assessoria do CNJ._
Estado tem legitimidade para editar lei proibindo a pesca predatória
Os estados têm competência para legislar concorrentemente com a União Federal em tema de defesa do meio ambiente, inclusive estabelecendo medidas para proteção ao meio ambiente marinho.
Lei do Rio Grande do Sul proíbe pesca de arrasto no litoral gaúcho123RF
Com esse entendimento, o ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, negou liminar que pedia a suspensão da uma lei do Rio Grande do Sul que proibiu a pesca de arrasto.
Na ação, o Partido Liberal afirmou que a Lei gaúcha 15.223/2018 que o estado não teria competência para legislar sobre o mar, sendo esta competência exclusiva da União.
Ao julgar o pedido de liminar, o ministro Celso de Mello reconheceu a competência da União para legislar, em caráter privativo, sobre direito marítimo e regras de navegação.
No entanto, explicou Celso de Mello, ao vedar a pesca predatória, o estado agiu dentro de sua competência, em defesa do meio ambiente. O ministro citou precedente do STF que aos estados-membros legitimidade para editar leis estaduais que vedem a prática da pesca predatória, especialmente quando feita mediante a técnica da pesca de arrasto no mar territorial brasileiro (ADI 861).
"A preservação da integridade do meio ambiente: expressão constitucional de um direito fundamental que assiste à generalidade das pessoas, qualificando-se como dever-poder que também se impõe aos estados-membros", afirmou.
O ministro lembrou, ainda, que a atividade econômica e profissional não pode ser exercida em conflito com os princípios constitucionais destinados a tornar efetiva a proteção ao meio ambiente.
"A pretendida suspensão cautelar da lei gaúcha ora impugnada, tendo em vista as premissas invocadas como suporte legitimador da presente decisão, provocaria grave comprometimento da integridade do patrimônio ambiental, pondo em risco a função ecológica da fauna marítima, com possibilidade de séria redução das espécies marinhas", afirmou o ministro. Com informações da assessoria de imprensa do STF._
STJ publica acórdão com teses sobre prescrição do redirecionamento
Foi publicado nesta quinta-feira (12/12) o acórdão do julgamento do recurso repetitivo em que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu entendimentos sobre a prescrição nos casos de redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente ou o administrador da empresa. O assunto está cadastrado como Tema 444 no sistema de repetitivos.
Para o colegiado, o prazo prescricional de cinco anos será contado a partir da citação quando antes dela tiver ocorrido o ato ilícito destinado a fraudar a execução (por exemplo, a dissolução irregular da empresa). Quando o ato irregular for posterior à citação, conta-se o prazo prescricional da data do ilícito. Em ambos os casos, segundo a seção de direito público, a decretação da prescrição para o redirecionamento exige a comprovação da inércia da Fazenda Pública.
As três teses fixadas foram as seguintes:
1 - O prazo de redirecionamento da execução fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN), for precedente a esse ato processual;
2 - A citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728, no rito do artigo 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no artigo 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo fisco, nos termos do artigo 593 do CPC/1973 (artigo 792 do novo CPC ? fraude à execução), combinado com o artigo 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
3 - Em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
Construção jurisprudencial
O ministro Herman Benjamin, relator do recurso repetitivo, lembrou que o legislador não disciplinou especificamente o instituto da prescrição para o redirecionamento da execução fiscal. "O Código Tributário Nacional discorre genericamente a respeito da prescrição (artigo 174) e, ainda assim, o faz em relação apenas ao devedor original da obrigação tributária", comentou.
Ele disse que diante da lacuna da lei, a jurisprudência do STJ há muito tempo consolidou o entendimento de que a execução fiscal não é imprescritível. O ministro afirmou que é necessário fazer uma distinção das hipóteses de dissolução irregular da empresa para fins de prescrição.
"Não se pode dissociar o tema em discussão das características que definem e assim individualizam o instituto da prescrição, quais sejam a violação de direito, da qual se extrai uma pretensão exercível, e a cumulação do requisito objetivo (transcurso de prazo definido em lei) com o subjetivo (inércia da parte interessada)", comentou Herman Benjamin.
No caso concreto, o recurso da Fazenda de São Paulo foi provido para reconhecer que a pretensão de redirecionamento da execução para os sócios não estava prescrita, pois o pedido foi feito em 2007 ante a dissolução irregular da empresa já citada, constatada em 2005. Com informações da assessoria de imprensa do STJ._
Não há prazo determinado para ajuizar ação coletiva de consumo
A ação coletiva de consumo não se sujeita ao prazo prescricional de cinco anos fixado na Lei 4.717/1965. Para a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, não há prazo para o exercício do direito subjetivo público e abstrato de agir relacionado ao ajuizamento desse tipo de ação.
Segundo a 3ª Turma do STJ, prazo de cinco anos da Lei de Ação Popular não se aplica às ações coletivas de consumoReprodução
A relatora do caso julgado, ministra Nancy Andrighi, afirmou que o direito público subjetivo e processual de ação deve ser considerado, em si, imprescritível, haja vista ser sempre possível requerer a manifestação do Estado sobre um determinado direito e obter a prestação jurisdicional, mesmo que ausente o direito material.
Nancy Andrighi explicou que, embora a jurisprudência do STJ aplique por analogia o prazo de cinco anos do artigo 21 da Lei da Ação Popular para a ação coletiva de consumo, por não existir na Lei da Ação Civil Pública prazo expresso para o exercício dessa modalidade de direito subjetivo público, o emprego da analogia é indevido, em razão da disparidade de objetos e causas de pedir de cada uma dessas ações.
Para Nancy Andrighi, a Lei 4.717/1965 dispõe expressamente em seu artigo 1º que o objetivo da ação popular é a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público em sentido amplo, constatado a partir dos vícios enumerados no artigo 2º.
Já as ações coletivas de consumo atendem a um espectro de prestações de direito material muito mais amplo, podendo não só anular ou declarar a nulidade de atos, como também determinar outras providências capazes de propiciar a adequada tutela dos consumidores, nos termos do artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor.
"É, assim, necessária a superação (overruling) da atual orientação jurisprudencial desta corte, pois não há razão para se limitar o uso da ação coletiva ou desse especial procedimento coletivo de enfrentamento de interesses individuais homogêneos, coletivos em sentido estrito e difusos, sobretudo porque o escopo desse instrumento processual é o tratamento isonômico e concentrado de lides de massa relacionadas a questões de direito material que afetem uma coletividade de consumidores, tendo como resultado imediato beneficiar a economia processual", afirmou a relatora.
De acordo com a ministra, "submeter a ação coletiva de consumo a prazo determinado tem como única consequência impor aos consumidores os pesados ônus do ajuizamento de ações individuais, em prejuízo da razoável duração do processo e da primazia do julgamento de mérito, princípios expressamente previstos no atual Código de Processo Civil em seus artigos 4º e 6º, respectivamente, além de prejudicar a isonomia, ante a possibilidade de julgamentos discrepantes". Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ._
Seguradora não é obrigada a enviar cópia de processo administrativo a advogado
O direito de acesso aos autos previsto no Estatuto da Advocacia não dá ao advogado o direito de exigir o envio de cópia de processo administrativo de seguradora ao seu escritório. Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve decisão que afastou honorários de sucumbência em ação de exibição de documentos.
O direito de acesso aos autos não dá ao advogado o direito de exigir o envio de documentos para seu escritório, afirmou o ministro Paulo de Tarso Sanseverino
STJ
Para o colegiado, no âmbito administrativo, a seguradora não estava obrigada a enviar os documentos para o escritório do advogado, localizado em outro estado; e, na esfera judicial, ela atendeu sem resistência ao pedido de exibição de documentos.
De acordo com os autos, a autora da ação foi vítima de acidente de trânsito e, por isso, requereu indenização do seguro DPVAT, mas a seguradora indeferiu o pedido.
Posteriormente, o advogado da vítima enviou por correio uma notificação premonitória à seguradora, com pedido de cópia do processo administrativo. Como o pedido foi negado, o advogado interpôs ação de produção antecipada de prova, buscando a exibição dos documentos administrativos relativos ao indeferimento do seguro.
No curso do processo, a seguradora juntou aos autos os documentos requeridos. Entretanto, o juiz entendeu que o atendimento do pedido não foi voluntário, já que a seguradora não havia respondido à solicitação administrativamente. Por isso, condenou a ré ao pagamento de honorários de sucumbência.
Nesse ponto, a sentença foi reformada pelo Tribunal de Justiça de Sergipe, o qual concluiu que, ao ser citada, a seguradora não demonstrou resistência e apresentou prontamente os documentos solicitados, o que tornaria injustificável a fixação de honorários sucumbenciais.
O ministro relator no STJ, Paulo de Tarso Sanseverino, explicou que, de acordo com os autos, o advogado da vítima buscou obrigar a seguradora, localizada em Sergipe, a enviar para o seu escritório, no Paraná, cópia do processo administrativo relativo ao pedido de indenização.
Segundo o relator, não há no ordenamento jurídico norma que obrigue a seguradora a encaminhar documentos para o escritório de advocacia que patrocina a segurada. Na verdade, apontou o ministro, o direito dos advogados é o de ter acesso aos autos de qualquer processo, administrativo ou judicial.
Nesse sentido, afirmou Sanseverino, o desatendimento, pela seguradora, do requerimento administrativo não demonstra resistência à pretensão de exibição dos documentos, pois, na realidade, a seguradora não estava obrigada a enviá-los para o escritório.
"Não tendo havido pretensão resistida, impõe-se concluir que quem deu causa à demanda foi a própria segurada, ora recorrente, não havendo falar em condenação da seguradora ao pagamento de honorários advocatícios", concluiu o ministro. Com informações da assessoria de imprensa do STJ._
Regime dos empregos em comissão nas empresas estatais
O advento da Lei 13.303/16, que trata do Estatuto Jurídico das Empresas Estatais, trouxe à baila a necessidade de revisitação de diversas questões jurídicas atinentes a tais entidades, cujo regime jurídico mistura aspectos de direito privado (que prevalecem) e aspectos jurídicos de direito público.
Questões como requisitos para transferência do controle societário para a iniciativa privada[1], possibilidade e escopos da terceirização de atividades e de mão de obra[2] e requisitos para a demissão de empregados das empresas estatais[3], entre outros, são exemplos de temas importantes que ladeiam, no debate jurídico, as disposições do Estatuto Jurídico das Empresas Estatais.
Quanto às relações de trabalho nessas empresas, é certo que as estatais estão submetidas ao regime da CLT (artigo 173, §1º, II da Constituição) e não ao regime jurídico estatutário típico da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas (artigo 39, caput, repristinado pela decisão do STF na ADI 2135/DF).
Literalmente, não se aplica a tais entidades o disposto no art. 61, §1º, II, ?a? da Constituição, que prevê a necessidade de lei para ?a criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração?.[4] O quadro de pessoal das estatais é aprovado, via de regra, pelos órgãos internos da empresa, que detém maior liberdade para a definição dos contornos gerais da distribuição de seus postos de trabalho, submetidos, quando de carreira, à regra geral do concurso público (art. 37, II da Constituição).
Discute-se também se nas empresas estatais é possível a criação de postos de trabalho ditos ?em comissão?, demissíveis ?ad nutum?. E a resposta a meu ver é positiva. É que da mesma forma que nas entidades estatais de natureza pública (Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas) é possível a criação de cargos comissionados com fundamento no artigo 37, V da Constituição, nas empresas estatais também há de ser possível a criação de empregos comissionados, tanto os dirigidos obrigatoriamente aos empregados de carreira da empresa (que devem ser a maioria), quanto aqueles a serem ocupados por pessoal recrutado no mercado, com base no art. 469, §1º e art. 499 da CLT.
A propósito, registra o ministro Alexandre de Moraes do STF que, ?apesar do regime de pessoal das identidades paraestatais ser o mesmo dos empregados das empresas privadas (...), permanece a obrigatoriedade do postulado do concurso público, mesmo para as empresas que exerçam atividades econômicas, salvo, obviamente, para os cargos ou funções de confiança [...].[5] No mesmo sentido, o ex Ministro Ilmar Galvão do STF sustenta que ?não se poderia compreender que dispondo a Administração direta, as autarquias e fundações públicas, de servidores de livre provimento e dispensa, notadamente para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, o mesmo não se verificasse em relação às empresas estatais, por igual carentes de servidores de confiança, dotados de qualificação específica, especialmente para assessoramento de dirigentes, pelo tempo de duração dos respectivos mandatos?.[6]
O Acórdão 1557/2005 ? Plenário do TCU, Relator Ministro Ubiratan Aguiar, corrobora com as lições doutrinárias acima destacadas, estabelecendo ser ?pouco razoável concluir pela inviabilidade de que empresas, sujeitas ao regime privado, e assim, submetidas a menos amarras que os órgãos da administração direta, não possam ter esses ?cargos? de livre nomeação e exoneração, ao passo que os órgãos mencionados tenham tal prerrogativa?.[7]
Obviamente que esses empregos em comissão, de recrutamento livre (sempre uma exceção como dito), devem se dirigir a funções merecedoras de fidúcia específica com a alta administração da empresa estatal, bem assim com atividades voltadas a funções de direção, chefia ou assessoramento, porque é esta, afinal, a razão de postos de trabalho com tal natureza em toda a Administração Pública (art. 37, II e V, art. 19, §2º, art. 54, I, da Constituição).
Em suma, a distinção entre a criação de cargos em comissão na Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas e de empregos em comissão nas empresas estatais não está propriamente no espírito de um e outro, mas na necessidade de lei para as primeiras. Distinção de forma e não de conteúdo.
Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositivo.
[1] Sobre o tema, ver FERRAZ, Luciano. MOTTA, Fabrício. Empresas estatais e suas subsidiárias: requisitos constitucionais para a transferência do controle acionário. Revista Interesse Público. Belo Horizonte, v.20, n.112, nov./dez. 2018.
[2] Ver FERRAZ, Luciano. https://www.conjur.com.br/2019-jan-31/interesse-publico-terceirizacao-administracao-publica-depois-decisoes-stf
[4] Nesse sentido, conferir na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST), o seguinte julgado: RR 1584520105100020, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 31/05/2017, 2ª Turma, Data da Publicação, DEJT 09/06/2017.
[5] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 315. GALVÃO, Ilmar. Empregos de Confiança nas Empresas Estatais. Acessível em file:///D:/Users/e800076/Downloads/3440-12997-1-PB%20(1).pdf
[6] GALVÃO, Ilmar. Empregos de Confiança nas Empresas Estatais. Acessível em file:///D:/Users/e800076/Downloads/3440-12997-1-PB%20(1).pdf. No mesmo sentido, SUNDFELD, Carlos Ari. PAGANI DE SOUZA, Rodrigo. As Empresas Estatais, o Concurso Público e os Cargos em Comissão. file:///D:/Users/e800076/Downloads/42539-87164-1-PB.pdf.
[7] Acrescenta o TCU que: ?A criação desses empregos está sujeita aos princípios da moralidade, da impessoalidade e tem que ser aprovada pelas instâncias competentes. Além disso, eles devem estar restritos a funções de chefia, direção e assessoramento. No caso em tela, constata-se que foram criados dois cargos por diretor (são seis as diretorias). Considero que esse número se situa dentro de um patamar de razoabilidade, não se vislumbrando que tenha havido algum intuito de burla à regra geral do concurso público?. (TCU ? Acórdão 1557/2005 ? Plenário)._
Ex-empregado não pode permanecer em plano coletivo cancelado
O ex-empregado também perde o direito de permanecer em plano de saúde coletivo cancelado pelo empregador quando a rescisão atinge todos os beneficiários. A decisão é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao negar pedido de um segurado.
STJ considerou inviável manutenção de ex-empregado em plano de saúde coletivo após rescisão do contrato pelo empregadoristockphoto
A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou que o cancelamento do plano de saúde pelo empregador que concedia o benefício a seus empregados ativos e a ex-empregados extingue os direitos assegurados nos artigos 30 e 31 da Lei 9.656/1998, uma vez que o plano foi cancelado para todos os beneficiários.
No caso analisado, a relatora afirmou que é inviável a manutenção do ex-empregado, considerando que o plano foi cancelado pelo empregador que concedia esse benefício a seus empregados ativos e a ex-empregados.
"Independentemente de o pagamento da contribuição do beneficiário ter sido realizado diretamente em favor da pessoa jurídica estipulante por mais de dez anos, a rescisão do plano de saúde coletivo ocorreu em prejuízo de toda a população anteriormente vinculada", afirmou.
De acordo com a ministra, em casos assim, as operadoras que mantenham também plano de saúde na modalidade individual ou familiar deverão disponibilizar tais regimes ao universo de beneficiários que tiveram o plano cancelado, sem necessidade de cumprimento de novos prazos de carência, nos termos da Resolução 19/1999 do Conselho de Saúde Suplementar. Com informações da assessoria de imprensa do STJ._
Carf analisa tributação de lucros distribuídos superiores ao lucro presumido
Nesta semana trataremos dos precedentes do CARF relativos à tributação do montante distribuído a título de lucros em valor superior àquele que serviu de base de cálculo do IRPJ da pessoa jurídica sujeita ao regime do Lucro Presumido.
O artigo 10 da Lei n. 9.249/95[1] estabeleceu que os lucros ou dividendos serão distribuídos com isenção de IRRF e não serão tributáveis pelos seus beneficiários desde que tenham sido ?calculados com base nos resultados apurados? pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado.
Entende-se por resultado apurado aquele amparado pela escrituração contábil feita de acordo com a legislação comercial.
Logo, a escrituração contábil é o meio de comprovação de que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto ao amparo do regime adotado pela pessoa jurídica ? seja ele lucro real ou presumido.
Se o lucro distribuído for maior do que o escriturado contabilmente, ainda há a possibilidade de distribuição do saldo das reservas de lucros ou lucros acumulados de períodos anteriores, como reconhece a Receita Federal do Brasil (RFB) em atos infralegais que regeram o tema: art. 51 da Instrução Normativa SRF n. 11/96[2], art. 48 da Instrução Normativa SRF n. 93/97[3], art. 141 da Instrução Normativa RFB n. 1.515/14[4] e art. 238 da Instrução Normativa RFB n. 1.700/17[5].
A principal alteração dos referidos dispositivos normativos diz respeito à consequência na hipótese em que não haja lucros acumulados ou reservas de lucros para suportar o montante dos valores distribuídos. Diferentemente dos dispositivos anteriores que estabeleciam a tributação do excesso de lucros distribuídos de acordo com a tabela progressiva do IRPF, o art. 238 da Instrução Normativa RFB n. 1.700/17 estabelece que o regime aplicável ao excesso na distribuição de lucros será o do art. 61 da Lei n. 8.981/95, isto é, imposto de renda exclusivo na fonte, à alíquota de 35%, por pagamento sem comprovação de causa.
A despeito de possíveis controvérsias acerca de tal enquadramento, é importante notar que o art. 22, inciso VII da Instrução Normativa RFB n. 1.500/14, com a redação conferida pela Instrução Normativa RFB n. 1.869/19, inclui o excesso de lucros distribuídos a pessoa física dentre os rendimentos sujeitos à tabela progressiva do IRPF, com retenção na fonte como antecipação do devido no ajuste anual, em postura incompatível com o regime de tributação exclusiva na fonte mencionado no parágrafo anterior.
Será interessante notar como a fiscalização e os precedentes administrativos se posicionarão em futuras auditorias em vista da antinomia apontada no âmbito dos atos normativos editados pela própria RFB.
Feitas as principais considerações sobre o cenário legal e normativo aplicável, passamos à análise dos precedentes do CARF.
Percebe-se que as decisões reconhecem que lucros distribuídos em excesso ao lucro presumido que serviu de base para o cálculo do IRPJ são isentos de tributação, desde que devidamente comprovados com base na escrituração contábil do contribuinte.
Os pontos enfrentados na jurisprudência relacionam-se aos elementos necessários à comprovação da existência de lucro e à prova da higidez da escrituração contábil que lastreia a distribuição, estando a seguir analisados.
Ausência de autenticação prévia de Livros Contábeis
No âmbito do CARF, é possível verificar que a autenticação do Livro Diário após o início do procedimento fiscal tem sido uma das principais causas para que as autoridades fiscais entendessem que não havia escrituração contábil regular apta a fundamentar a apuração do resultado.
Segundo tal entendimento, ocorreria a perda da espontaneidade em virtude da extemporaneidade da autenticação do Livro Diário. Nessa linha, os autos de infração foram mantidos, por unanimidade, nos Acórdãos 2301-004.462 (28/01/16), 2301-004.464 (28/01/16), 2301-004.668 (10/05/16), 2202-003.649 (21/09/16), 2201-003.521 (16/03/17), 2401-005.777 (02/10/18), 2401-005.778 (02/10/18), 2401-005.830 (06/11/18), 2401-005.829 (06/11/18), 2401-005.873 (08/11/18), 2202-005.011 (12/03/19), 2402-007.517 (07/08/19); por maioria, no Acórdão 2401-001.338 (20/08/19); e por voto de qualidade no Acórdão 2401-005.294 (06/03/18).
Da análise desses e de outros acórdãos sobre o mesmo mérito é possível identificar que diferentes elementos são considerados para atestar a imprestabilidade da escrituração contábil apresentada pelo contribuinte como meio de prova dos lucros distribuídos.
Vícios formais na escrituração
No Acórdão 2201-003.521 (16/03/17) foi apresentado o argumento de que a escrituração contábil foi assinada por pessoa não habilitada, uma vez que o responsável legal que assinou o Livro Diário não era responsável legal ao tempo em que ele deveria ter sido escriturado.
No Acórdão 2401-005.769 (13/09/18) a turma manteve a autuação por conta da ausência de cumprimento de diversas formalidades, inclusive a ausência de assinatura das peças contábeis por profissional habilitado e por sócio da pessoa jurídica.
Já no Acórdão 2202-004.614 (04/07/18) o auto de infração foi mantido, por unanimidade, em função da falta de apresentação do Termo de Encerramento do Livro Diário, assim como pela falta de apresentação do Livro Diário.
Por fim, nos Acórdãos 2201-005.620 (10/10/19) e 2202-005.632 (08/10/19) a fundamentação para não aceitação da escrituração foi a ausência de formalidades no Livro Diário e a divergência dos lançamentos deste com os do Livro Razão.
Inconsistências da escrituração com obrigações acessórias
Nos Acórdãos 2401-005.777, 2401-005.830, 2401-005.829 e 2202-005.011, além da intempestividade da autenticação dos Livros Contábeis, foi constatado que existiam inconsistências entre a escrituração contábil e a DIPJ entregue. Tal aspecto também foi apontado como um dos elementos a afastar a tese do contribuinte no Acórdão 2002-001.312 (24/07/19).
Insuficiência de documentação comprobatória
A insuficiência de documentos comprobatórios a darem lastro aos registros contábeis foi fundamento para que fossem mantidos, por unanimidade, os autos de infração nos Acórdãos 2401-005.779 (02/10/18) e 2201-005.468 (11/09/19).
Diante do exposto, nota-se que as decisões do CARF têm sido no sentido de que não incidirá tributação sobre os lucros ou dividendos distribuídos em valor superior à base de cálculo do Lucro Presumido, desde que a escrituração contábil (i) esteja devidamente autenticada nos registros competentes; (ii) tenha sido elaborada nos termos da legislação comercial e esteja amparado em documentação hábil; e (iii) não apresente inconsistências com valores informados em obrigações acessórias (mormente a DIPJ, atualmente ECF).
Vale ressaltar que os acórdãos analisados se referem a períodos nos quais a escrituração contábil era feita em Livros Contábeis físicos, sendo que a sua autenticação se dava nas Juntas Comerciais. Tal cenário mudou com a instituição da Escrituração Contábil Digital (?ECD?), que compreende a versão digital dos Livros Contábeis, é assinada e entregue digitalmente no âmbito do SPED, nos termos da Instrução Normativa RFB n. 1.774/17.
Este texto não reflete a posição institucional do Carf, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas._
